尊敬的法官

原告诉被告医疗损害责任纠纷一案，发回重审的原因：一是审理程序存在瑕疵；二是证据质证质疑没有明确导致的事实不清。三次退回鉴定委托的原因：一是证据质证不是司法鉴定业务范围；二是有争议的鉴定材料法庭认定，是委托鉴定审查的明文规定。

原告认为导致以上问题的主要原因，是法庭对病历证据的特殊性认识不足。病历证据虽然同为民事证据，但病历证据的特殊性，决定病历证据与其他民事诉讼证据存在客观区别。不明确其中的区别，容易发生审理程序瑕疵，容易发生审理事实不清。明确其中的区别，有利于避免和减少病历证据区别对证据质证的影响，有利于加强和提高病历证据质证的效率和效果，有利于规范医疗损害责任纠纷案件的法庭审理。

以下结合本案发回重审和三次退回鉴定委托涉及的问题，就病历证据质证区别和病历证据质证应该重视的问题，陈述代理人意见。

一、证据序位

医疗损害责任纠纷法庭审理的两个主要证据，一个是病历证据，一个是司法鉴定意见。因为病历证据是司法鉴定的鉴定材料和鉴定依据，所以病历证据是医疗损害责任纠纷法庭审理的第一证据。

二、证据形式

患方向法庭提交的病历证据，是患方在医方那里复印的病历证据，是医方单方制作和保管的证据。单方制作和保管的证据，形式上属于单方证据。

三、证据质证规定

证据必须法庭质证，未经质证的证据，不能作为证据使用，是民事诉讼的基本规定。

四、患方举证目的

患方提交病历证据的目的，是举证患方和医方的医疗服务合同关系。证明医疗服务合同关系的病历证据，大多是医保、合疗报销使用病历证据。医保、合疗报销使用的病历证据，不是病历证据的完整证据。

五、鉴定使用证据

医疗过错鉴定和医疗事故鉴定使用的病历证据，都不是患方向法庭提交的病历证据复印件，而是医方保存的病历证据原件。对此法庭病历证据质证，针对的不是患方向法庭提交的病历证据复印件，而是医方保存的病历证据原件。

六、病历证据质证内容

1、病历证据质证范围

病历证据质证范围包括两个方面，一方面是病历证据的完整性，另一方面个是病历证据的真实性。

2、病历证据完整性质证

病历证据完整性质证的内容，一是病案目录，二是主要病情，三是主要检查，四是主要诊断，五是主要处置。

病历证据完整性质证，属于证据质证的程序质证。因为程序质证的内容局限且专业要求不高，所以病历证据完整性质证，可以在庭审质证过程一次完成。

3、病历证据真实性质证

⑴ 质证理由

一是病历证据是单方证据且没有第三方监管，没有监管的单方证据容易产生猜疑。二是没有制度监管的病历，随意修改在所难免。病历证据违规修改的问题，一直以来都不是个别现象。

⑵ 质证对象

病历证据真实性质证的对象，不是病历书写瑕疵，不是病历书写的字词错误与词句表达的遗漏、不准确和不完整。

病历证据真实性质证的对象，是病历书写内容的自相矛盾，是病历内容的概念不符合医疗常识和客观事实。

⑶质证符合条件

病历证据真实性质证的符合条件，一是自相矛盾的内容不能用医学常识和生活常识解释，二是自相矛盾的内容影响病情判断，三是自相矛盾的内容影响司法鉴定，四是自相矛盾的内容属于无需患方举证的法律规定。

⑷ 质证内容

病历证据真实性质证的内容，一是病情原因，二是病情表现，三是诊断依据，四是诊疗操作，五是诊疗流程。病历证据真实性质证，相当于临床诊疗的病案讨论和疑难案例的特邀会诊。

⑸ 质证要求

因为病案讨论和特邀会诊，涉及多学科专业，且讨论意见和会诊意见要保证一定水平。所以病历证据真实性质证的要求，是质证前要充分准备。如果没有事前准备，即便是专业人员质证，也很难或几乎不可能庭审过程一次完成质证。

七、证据交换法庭告知

因为证据质证，是法律规定。因为病历证据完整性质证和病历证据真实性质证，是病历证据质证的两个方面。因为病历证据是单方证据，单方证据容易引起对方猜疑。因为病历证据真实性质证，如果没有提前准备，很难或几乎不可能庭审过程一次完成。所以保证病历证据充分质证，庭审前或庭审过程，法庭有责任告知病历证据交换，并安排病历证据交换时间和举证期限。

八、没有进行证据质证的情形

1、证据质证程序

法庭质证程序，是先由患方对自己的诉讼请求向法庭提交证据，医方进行质证。再由医方提交反驳患方诉讼请求的证据，患方进行质证。

2、没有进行病历证据质证的原因

一是按照证据质证程序，患方不能质证自己的举证。

二是正常理解，医方提交反驳患方诉讼请求的证据，针对的不可能是患方在医方处复印的病历证据。

3、没有进行病历证据质证的情形

按照以上程序质证，病历证据法庭质证很容易流于形式。

九、没有进行证据真实性质证的情形

1、没有安排病历证据真实性质证

法庭审理，不安排病历证据真实性质证，是病历证据质证的常态。

2、不予病历证据真实性质证的法庭答复

法庭审理过程，就算患方提出病历证据真实性质证，法庭也很少采纳。就算患方指出病历证据质疑，法庭也不会予以明确。法庭习惯答复：专业问题由专业机构认定。

3、没有病历证据真实性质证的情形

病历证据质证，包括病历证据完整性质证和病历证据真实性质证两个方面。没有进行病历证据真实性质证，就是没有进行完整病历证据质证，就是没有进行全部病历证据质证。

4、没有病历证据真实性质证的情形归类

对患方已经提出病历证据质证质疑，法庭审理不予明确的情形归类，等同没有对病历证据的真实性进行质证，等同没有对病历证据进行质证。

十、没有进行证据真实性质证的结果

对于病历证据真实性质证质疑的问题，法庭习惯答复：专业问题由专业机构认定。

对于鉴定过程提出的病历内容自相矛盾和不符合客观事实的问题，鉴定机构习惯答复：证据质证不是司法鉴定业务范围。

两个答复的结果：一是病历证据质证质疑的问题，在法庭审理和司法鉴定过程踢了皮球。二是患方因此丧失了依法举证的合法权利，进而还要承担不能举证的法律责任。

十一、病历证据质证质疑认定

“对当事人有争议的鉴定材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构和鉴定人选用。”是人民法院民事诉讼委托鉴定审查规定的明文规定。

十二、无需患方举证的规定

无需患方举证的规定：一是自然规律以及定理、定律；二是众所周知的事实；三是根据法律规定推定的事实；四是根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。

十三、举证责任倒置

如果病历证据质证的质疑法庭不能解释，如果病历证据质证的质疑符合无需患方举证的规定。那么按照法律规定，法庭举证规则就要改变，医疗过错的举证责任就要实行举证责任倒置。

十四、鉴定机构回避

1、鉴定机构选择

当事人申请鉴定经法院同意，鉴定机构选择要求：一是要有鉴定资格的鉴定机构，二是要有鉴定资格的鉴定人员。

2、鉴定结论异议申请重新鉴定

申请重新鉴定的规定：一是鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资格，二是鉴定程序严重违法，三是鉴定结论依据明显不足，四是经过质证认定不能作为证据使用。

3、鉴定机构回避

没有以上法律规定依据，没有其他法律规定依据，申请鉴定机构回避的要求，不受法律保护。

在此需要特别补充的：十个指头不一般齐，不同鉴定机构的鉴定水平存在差异。对于其中的差异和应对准备，医方肯定比患方清楚很多。如果法庭没有明确，医方提出的鉴定机构回避申请是不是符合法律规定，就同意或默许医方的回避要求。那么这个回避的同意或默许，就是对患方的不公平。

十五、封存病历质证

封存病历由医方保管，是法律规定。

封存病历鉴定时拆封，是鉴定过程经常发生的事情。

如果封存病历在鉴定时拆封，如果鉴定使用的病历是拆封病历，那么鉴定使用的病历证据，事实上没有经过法庭质证。

十六、证据移交

用于司法鉴定的封存病历或质证后的病历证据，由法庭移交鉴定机构，是法律规定。

但有些时候，或由于病历证据太厚，或由于医方提出封存病历在鉴定时拆封，或由于其他原因，法庭会不经意默许医方向鉴定机构移交封存病历或质证后的病历证据。

当事人向鉴定机构提交鉴定证据，不符合法律规定。

原告代理人：薛建安

2022年3月9日