二审法院并尊敬的法官

本案一审过程，法院两次委托医疗过错司法鉴定，鉴定机构两次退回法院委托，退回法院委托鉴定的理由是“委托鉴定事项超出鉴定机构的鉴定范围、鉴定条件和鉴定能力”。

上诉人申请的鉴定事项是鉴定机构执业范围以内的医疗过错司法鉴定，医疗过错司法鉴定的条件是有法可依、有章可循的卫生管理法规、行业标准和技术规范，卫生管理法规、行业标准和技术规范要求的鉴定能力是工作责任。所以上诉人认为鉴定机构退回法院委托鉴定的理由不能成立，能够解释的理由是工作责任不足，对此上诉人陈述以下代理意见。

一、医疗过错司法鉴定认识

上诉人法院诉讼的案由是医疗损害责任纠纷，因为法院审理医疗损害责任纠纷的主要依据是医疗过错司法鉴定意见，所以正确认识医疗过错司法鉴定的相关规定和工作联系，有助于医疗损害责任纠纷的案件审理。

1、鉴定机构

《医疗事故处理条例》适用的鉴定机构是医学会的医疗事故技术鉴定办公室，《侵权责任法》适用的鉴定机构是司法厅的司法鉴定机构。以司法鉴定取代医疗事故技术鉴定的理由很简单，医疗行业的过错由医疗行业自己鉴定，不符合公平、公正的基本工作原则，如同法院审理案件不能自己鉴定，交警队处理交通事故不能自己鉴定一个道理。

2、鉴定人

医学会医疗事故技术鉴定是医疗专家组鉴定，鉴定意见实行专家表决制，鉴定结论瑕疵专家个人不承担法律责任。司法鉴定是法医鉴定，鉴定意见实行独立鉴定人负责制，鉴定结论瑕疵鉴定人承担法律责任。法医鉴定人对司法鉴定过程需要了解的医学专业知识，可以专业查询也可以专业咨询，其中专业咨询可以选择听证会形式也可以选择其它工作形式。

3、鉴定依据

《医疗事故处理条例》的鉴定依据是：医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《司法鉴定程序通则》的鉴定依据，按照法律顺序依次是：国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法，其中的行业标准是“卫生管理法规、临床诊疗标准、医疗质量管理标准、医疗技术操作规范”的相关规定，其中专家认可的技术方法是临床工作经验。

4、鉴定事项

医疗过错司法鉴定顾名思义是对医疗过程有无过医疗错进行司法鉴定，满足医疗损害责任纠纷法庭审理需要的司法鉴定事项包括两个方面。

1）质证异议司法说明

证据质证是法庭审理的法定程序，因为医疗损害责任纠纷法庭审理的证据依据主要是医院的病历，因为医院的病历是由诉讼双方其中一方单方完成和保管，所以对病历的真实性进行法庭质证，在医疗损害责任纠纷法庭审理过程就尤为重要。又因为病历质证属于专业范畴的专门事项，专业范畴的专门事项法庭审理以司法意见为依据，故对于病历质证的异议，法庭审理过程尊重司法鉴定意见的司法说明。

病历质证异议司法说明主要针对两个问题，一是病历记录的病情内容自相矛盾，二是病历记录的诊断依据不符合事实。不对法庭病历质证异议进行司法说明的结果：一是法庭质证流于形式，二是司法鉴定的社会公信力受到削弱。

本案就存在病历记录的病情内容自相矛盾，病历记录的诊断依据不符合事实。

2）医疗过错司法认定

对于法庭审理没有质证异议的病历，依据司法鉴定规定的“国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法”的依次顺序，直接对是否存在医疗过错依法认定。

对于法庭审理存在质证异议的病历，首先要进行司法意见说明，然后依据司法鉴定规定的“国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法”的依次顺序，再行对是否存在医疗过错依法认定。

5、鉴定意见

1）鉴定分析

鉴定分析要联系几方面的客观情况，一是病历记录的客观情况，二是病情转归的客观情况，三是医疗风险的客观情况，四是诊疗条件的客观情况，五是法医病理的客观情况。

2）鉴定标准

司法鉴定标准要突出“司法鉴定”规定的标准，医疗过错司法鉴定的标准：一是要以规章制度为标准，而不是简单的尊重鉴定专家的意见。二是要以过错原则为标准，有过错就不能不承担责任。三是要以病理损害后果为标准，临床诊疗要符合法医病理的诊断解释。

3）鉴定意见

鉴定意见要正面回答当事人提出的问题，不正面回答问题反映的是工作责任和岗位工作能力不足。正面回答问题不足，是司法鉴定与法庭审理的显著工作差距。

二、鉴定机构工作责任不足

医疗损害责任认定，从医学会的医疗事故技术鉴定到司法鉴定机构的法医司法鉴定，法律依据改变了，鉴定主体改变了，但鉴定依据、鉴定事项并没有按照司法鉴定要求完全改变，鉴定结果很多情况下依然不能满足法庭审理和医疗事故处理的工作需要。究其原因，有客观方面的原因，也有主观方面的原因。

1、客观原因

1）鉴定专业组成不足

医疗过错司法鉴定涉及医疗专业、法医专业、医政管理专业，在此需要说明的是，医疗过错司法鉴定的依据是“卫生管理法规、临床诊疗标准、医疗质量管理标准、医疗技术操作规范“的相关规定，以上相关规定的制定和执行，不是临床医疗工作范畴，不是法医病理工作范畴，而是医政管理工作范畴。

现行鉴定专业组成没有医政管理，即鉴定听证人员组成只有临床医疗专家和法医司法鉴定人，没有医政管理人员。医疗过错司法鉴定，没有制定和执行“卫生管理法规、临床诊疗标准、医疗质量管理标准、医疗技术操作规范”的医政管理人员参加，鉴定专业组成明显存在不足。

2）鉴定听证内容不足

法医鉴定人的专业范畴是法医病理，法医病理的专业范围是病理损害与解剖、生理的直接联系。法医鉴定人并不一定精通临床医疗和医政管理，为了保证司法鉴定质量，独立鉴定人在进行独立鉴定时，很多情况下不得而已要选择听证形式完成。

因为医疗过错司法鉴定的听证组成没有医政管理人员，所以涉及法医病理以外的专业咨询，法医鉴定人只能征求临床医疗专家意见，而且很多情况下是以临床医疗专家意见为鉴定意见。

3）临床医疗专家鉴定

⑴ 医政管理不是临床医疗专业范畴，临床医疗专家的鉴定不以医政管理标准为鉴定标准。

⑵ 医政管理鉴定是行政鉴定，行政鉴定以有法可依的规章制度和有章可循的技术操作规范为鉴定依据，行政鉴定异议复议工作流程可以公开。临床医疗鉴定是技术鉴定，技术鉴定的依据很多情况下是专家个人的临床工作经验，因为不同专家的病情判断和病情处置存在客观差异，所以技术鉴定结果自然存在客观弹性，技术鉴定异议复议工作流程很难公开。

⑶ 不管是医学会医疗事故技术鉴定还是司法鉴定机构法医司法鉴定，临床医疗专家都不承担鉴定意见的法律责任。履行法律权利却不承担法律责任，以及医疗风险的相同感受，鉴定过程的行业同情和行业保护无需怀疑。

⑷不承担司法鉴定的司法责任，即不对病历质证异议进行司法说明，不提供病历质证异议法庭审理需要的司法意见。

2、主观原因

1）司法鉴定肯定

法医司法鉴定的公平、公正，从工作设计到制度建设都是医疗事故技术鉴定不能相比的。其理由：一是鉴定内容直接联系鉴定目的，因为医疗过错司法鉴定的最终目的是明确医疗损害和病理损害的直接联系。二是鉴定技术符合鉴定要求，因为法医病理、医政管理、临床医疗的专业范畴许多方面互相联系，结合鉴定听证补充，鉴定意见的专业支持已经完善。三是鉴定依据便于操作，因为“卫生管理法规、临床诊疗标准、医疗质量管理标准、医疗技术操作规范”的相关规定谁都看的明白，以上规定在各个省卫生厅的《医政管理法律法规文件汇编》以及人民卫生出版社的部颁医学教材、人民卫生出版社的工具书中，都有明确规定。

2）法医鉴定依赖

法医鉴定人过份依赖临床医疗专家的原因是：专业查询和专业咨询医政管理相关规定的工作内容相对简单，涉及的工作量不是很大。而专业查询和专业咨询临床医疗的工作内容则比较复杂，涉及的工作量可能很大。在现有司法鉴定工作环境下，选择临床医疗专家意见为司法鉴定意见，即可以减少司法鉴定的工作量，又可以减少容易提出司法鉴定异议的医方的纠缠。

3、退回委托鉴定

1）因为鉴定专业组成不足，所以鉴定过程独立鉴定人很难履行独立鉴定人的工作职责。

2）各个行业都存在不同程度的行业保护，以临床医疗专家的听证意见为鉴定意见，鉴定意见很多情况下是避重就轻。

3）鉴定人鉴定意见法庭答疑，因为答疑内容涉及听证会集体意见和临床医疗专家的专业意见，所以很多情况下鉴定人不能完全答复医方提出的所有质疑，法庭答疑效果不满意。

4）避免承担不必要的法律责任，对认识不清、把握不准的法院委托鉴定，不得而已退回委托鉴定。

5）如果对已行司法鉴定意见进行复议，复议后的鉴定意见难免存在很多弹性。

三、医疗过错司法鉴定要求

1、委托鉴定不能说退就退

以鉴定事项“超出鉴定机构的鉴定范围、鉴定条件和鉴定能力”为理由退回法院委托鉴定是一个普遍现象，对此上海市公、检、法、司专门下发了沪司规（2018）7号《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》，其中第六条第六款的规定是：无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的。

因为医疗过错司法鉴定涉及的鉴定范围、鉴定条件、鉴定能力都是有法可依、有章可循的规定标准，所以医疗过错司法鉴定退回委托的理由上诉人很难接受。有过错也好，无过错也好，不能不给当事人一个答复，不能把委托鉴定当成儿戏说退就退。在现代技术、现代管理广泛普及的社会条件下，在司法建设、部门协调不断完善的工作条件下，如果连一个医疗过错司法鉴定都做不了，那么西安市“追、赶、超、越”的工作目标就真的是一个口号了。

2、鉴定事项要满足法庭审理

鉴定证据的法庭质证，是法庭审理的法定程序。专业范畴专门事项的事实认定以司法意见为依据，是法庭民事案件审理的工作规定。

医疗过错鉴定是法院委托鉴定，接受法院委托鉴定就要满足法庭审理的工作需要。医疗过错鉴定是司法鉴定，接受司法鉴定委托就要连带司法鉴定责任。

病历质证的司法说明，是医疗过错司法鉴定的基本前提。如果司法鉴定机构认为，病历质证的司法说明不属于司法鉴定机构的鉴定事项和工作职责，那么就要在鉴定意见中予以说明。如果司法鉴定机构没有能力对病情内容自相矛盾和诊断依据不符合事实的病历进行鉴定，那么法院委托就要重新选择。

四、司法鉴定委托

因鉴定机构不予出具鉴定意见，一审法院以民事诉讼谁主张谁举证的法律规定，认定上诉人法庭证据不足和不能举证证明被上诉人存在医疗过错，并以此驳回上诉人的诉讼请求。对此上诉人不能接受。

1、举证限制

《民事诉讼法》的举证规定是谁主张谁举证，但《法院司法鉴定工作暂行规定》、《法院对外委托司法鉴定管理规定》的要求是，司法鉴定必须法院委托，当事人不能自己联系鉴定。也就是说司法鉴定上诉人没有完全举证的权利，上诉人的举证责任和举证义务受法院规定限制。

司法鉴定必须通过法院委托，法院委托的鉴定机构又以“不在鉴定范围、没有鉴定条件、没有鉴定能力”为理由不予司法鉴定，法庭审理再以此认定上诉人证据不足，最后以不能举证为依据驳回上诉人的诉讼请求。这样的法律程序对上诉人公平吗？这样的法律程序上诉人能服吗？

2、法院授权

上诉人申请医疗过错司法鉴定符合法律规定，介于鉴定机构两次退回法院委托，上诉人对再次申请鉴定提出以下意见。

1）法院委托

法院按规定委托鉴定，但法院要落实自己的工作责任。

2）法院授权

法院授权上诉人自行联系有鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定。

五、医疗责任特别法庭

医院病历的法庭质证，质证异议的司法说明，鉴定意见的法庭认定，不予鉴定的社会监督，要求法院应该设立医疗责任特别法庭。通过特别法庭的设立理顺委托鉴定与法庭审理的位置关系，通过特别法庭的设立落实《侵权责任法》医疗损害责任归责原则的法律规定，通过特别法庭的设立切实引导医疗事故纠纷处理的依法解决。

上诉人代理人：薛建安

2019年4月17日

医疗事故处理