《医疗事故处理条例》（以下简称“条例”）实施8年，医疗事故争议即医疗事故纠纷（以下简称医疗争议）的处理现状和趋势看不到任何改变，尽管最高人民法院对医疗侵权诉讼制定了举证责任倒置不同于其它民事诉讼案件谁主张谁举证的特别规定，但是通过医疗事故鉴定依法解决医疗争议的途径仍然不为大多数患方所接受，“医闹”的问题愈演愈烈。在这样的现实局面下就事论事单方面去指责医方或患方的某些行为和过错，许多情况下并不能促使问题得到很好的解决。由此提出的问题，为什么大多数患方不愿意打医疗官司,也就是不愿意选择医疗事故鉴定的途径依法解决医疗争议，医疗事故鉴定到底存在哪些患方不能接受的问题，什么样的工作措施才能够有效的引导患方选择依法解决医疗争议的途径。
一、两例医疗事故鉴定案例介绍及一般讨论
案例一：
1、病情及鉴定说明
患者行结肠镜检查，检查中因操作不慎致结肠破裂及小肠部分切除，住院治疗150天。医学会鉴定结论：四级医疗事故，医方承担次要责任。医学会四级医疗事故的参照标准是《医疗事故分级标准》；医学会医方承担次要责任的依据：其一、肠道穿孔是肠镜检查常见并发症（发生率0.08-0.11%）；其二、并发症的问题医院事前已例行知情同意签字。
2、四级医疗事故及小肠部分切除评残了解
医疗事故等级分四级12等，去掉第一级的甲等死亡事故和不构成伤残的第四级事故，中间的10个等级逐一对应10个伤残等级。我国现行有3个版本的伤残评定标准，分别是：工伤事故伤残评定标准、交通事故伤残评定标准、《医疗事故分级标准》。小肠部分切除三个版本的伤残评定标准：
工伤事故伤残评定标准为8级；
交通事故伤残评定标准为9级；
《医疗事故分级标准》为不构成伤残。
如果伤者为城镇居民，按陕西省2010年城镇居民一个伤残等级28258元赔偿标准计算，8级伤残享受三个伤残等级的赔偿标准即84774元；9级伤残享受二个伤残等级的赔偿标准即56516元；不构成伤残则不享受伤残赔偿。
3、医方承担次要责任的一般讨论
医方承担次要责任有3个问题需要讨论：
第一、导致结肠破裂的直接原因。就本案例而言结肠破裂的直接原因不是因为病人的主动行为造成的，而是由于医生操作过程造成的。因主动操作不慎导致的后果，让被动接受伤害的病人去承担主要责任，这样的结论不管在什么样的场合进行解释，不管以什么样的观点和方法进行解释，相信绝大多数的公众都是很难接受的。
第二、并发症的问题。结肠镜检查的并发症有两个概念的理解，其一是因为医疗操作中无法防范情况的发生，而反映出的临床症状和体征。但对于可以防范的，未按规定防范的，或因医疗操作失误等原因造成的损害，则就不应该属于并发症概念的范围。如肠破裂手术治疗后腹腔脏器粘连就属于无法防范的临床症状，属于并发症概念范围。而做胆囊手术把胆管捅破了，做子宫手术把肠子捅破了，进行肠镜检查把结肠捅破了等等就不能属于并发症概念的范围。其二为结肠镜操作中难免发生的所谓并发症情况。医疗争议的发生和交通争议的发生有一个必须强调的行业区别，机动车辆只要避开行人就不会发生交通争议，医疗操作避开病人就无法完成医疗操作。只要是操作尤其是手工操作，即使十分注意也难免出现操作误差，何况还有新手与熟手、实习生与代教医生之间的熟练程度差别。但是把容易发生的操作误差，作为必然发生的并发症的说法是没有任何科学依据的。
并发症的概念问题，说起来是一个小问题，解决起来可能是一个很大的问题。从患方的角度讲，有损害就应该有赔偿，这是起码的伦理道德的要求。从法律的角度讲，医疗损害属于侵权责任，医疗行业自主定义的概念，不是法律必须引用的标准，医疗事故鉴定结论只是法院审理侵权案件可选择证据之一。从医方的角度讲，医疗操作的特殊性决定医疗行业应该有自己的保护准则。从政策的角度讲，执行的标准必须是唯一的，执行的措施必须是可以接受的，执行中遇到的问题如果完全由医方或患方中的一方全部承担，都不能保证持续升级的医患矛盾的适宜解决。
第三、知情同意书。知情同意的概念是指：通过医务人员在实施医疗措施之前所履行的必须的、充分的注意事项及相关事项的说明，让患者本人及家属在接受医疗服务之前，对患者的实际病情、治疗方法选择、治疗过程可能发生的非人为因素损害、医疗费用支出、治疗愈后恢复等相关信息有一个比较明确的了解，以维护患方在医疗消费过程中应该享有的知道情况的权力和自主选择医疗消费的权力。
知情同意书属于民事合同，民事合同受合同法的保护。合同法第53条第一款对合同中免责条款无效的规定是“造成对方人身伤害的”，也就是说知情同意书中受法律保护的成份，必须是患者的人身伤害与医方的医疗操作没有关系的前提下，将可能发生的医疗过失作为知情同意的内容提前告知，不受法律保护，并不能解除医疗过失发生后应该承担的民事法律责任。
案例二：
1、病情及患方主要争议
患者男性22岁，以上腹部不适20天、饭后为著伴呕吐，左下肢肿痛7天加重3天之主诉入某附属医院周围血管科。住院8天后转消化内科，消化内科住院1天转普外科，入普外科次日行剖腹探查手术，术后告知无治疗必要，手术当天家属办理出院，患者次日家中死亡。
患方主要争议：一是病人的治疗在周围血管科给耽误了，因为入院时病情就没有那么重；二是消化内科和普外科的治疗可能存在操作失误，因为转科病情没有急诊手术指征；三是对在三级特等医院就诊10天的时间里，走着进去抬着出来的结果想不明白。
患方早期不愿进行医疗事故鉴定，其原因是医疗事故赔偿没有死亡赔偿金项目，经劝导同意进行医疗事故鉴定。市、省两级医疗事故鉴定结论，医方都不存在医疗责任。
2、省级医疗事故鉴定患方主要陈述
（1）周围血管科无证行医
周围血管科住院病历的临时医嘱有两个版本，其中一个版本在转科前最后80个小时的时间里病情处理没有医院正式医生的签名，而全部是由没有执业医师资格，更谈不上执业注册的实习医生代理签名。没有执业医生参与的医疗行为属于无证行医，无证行医造成损害后果的，法人和当事人理所当然要承担医疗和管理责任及相应的法律责任。
（2）消化内科篡改病历
消化内科病历也有两份完全不一样的长期和临时医嘱，其中一份是手写的，一份是微机打印的。两份病历可以对比的不一样之处有：记录时间不一样，记录内容不一样，记录地点不一样，记录人员不一样。如果以上问题属实，认定医院严重篡改病历的事实是应该成立的。
3、一般讨论
80个小时的时间里主管医生没有在重症病人的医嘱上签名，意味着什么？意味着对病人的病情变化没有进行任何有效的临床处置，对重症病人漠不关心，其医疗行为本身就是严重的医疗过失。转科后短期内病人死亡，不能说病人死亡和转科前的医疗过失没有一点关系。没有医疗过失，何必要去改动病历，既然存在一部分随意改动病历的事实，那么谁又能保证其它部分的病历没有经过同样的改动，或者第一手病历记录就不是真实病情的反映。没有执业资格的行医，报送医疗事故鉴定材料时医学会是应该审查出来并按规定退回材料的；篡改病历的事实一经发现，按规定医学会是应该立即终止医疗事故鉴定的。如果患方在进行了这样的陈述后，医方仍不承担哪怕是一点点的医疗责任，请换位思考一下，愿意选择医疗事故鉴定途径解决医疗争议的患方是不是会越来越少。
二、患方不愿选择医疗事故鉴定的案例理由
1、赔偿标准很难认同
医疗争议属于民事争议，民事争议的处理说千道万最后是需要以合理的赔偿去平衡的。“条例”的赔偿标准有两个地方患方很难认同，实际处理工作中也确实很难执行，其中一个是死亡赔偿金，另一个是伤残人员出院后的护理费用。
“条例”的赔偿项目中没有死亡赔偿金，而是以精神损害抚慰金进行替代赔偿，赔偿标准以平均消费支出计算，赔偿年限不超过6年。按照“条例”的赔偿标准，西安市农业人口的产妇死亡赔偿计算：2010年陕西省农村居民人均生活消费性支出3349元，6年20094元，加上丧葬费15146.5元，在医院承担全部医疗责任的情况下，死亡赔偿合计35240.5元。这个死亡赔偿水平有多少人会选择医疗事故鉴定途径解决医疗争议？这个赔偿标准西安市哪一家医院能够摆平已经发生的医疗争议？
“条例”对伤残病人的赔偿标准为：按事发地居民平均生活费计算，自定残之日起最长赔偿年限30年；其陪人护理费只按住院期间计算。交通事故伤残病人的赔偿标准为：按上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入计算，自定残之日起按20年计算；其陪人护理费，护理人员有收入的参照误工费计算，雇佣护工的参照同等劳务报酬计算，最长不超过20年。2010年陕西省城镇居民赔偿执行标准，人均可支配收入14129元，人均消费支出10706元。以“条例”和交通事故两者的一级伤残完全责任出院后陕西省赔偿标准比较：“条例”伤残赔偿金额321180元，护理费用没有，赔偿金额合计321180元；交通事故赔偿金额的伤残部分为282580元，护理部分与伤残部分大致相等，合计在565160元左右。出院后护理费用赔偿是一个客观事实，不承认这个客观事实，实际医疗争议处理就会遇到很大的阻碍和困难。
2、伤残评定标准很难认同
医疗事故鉴定的对应伤残等级标准与交通事故伤残评定标准及工伤事故伤残评定标准的差易是显而易见的，如前面提到的小肠部分切除，三个标准伤残赔偿金的差异分别是，一分钱没有、56516元和84774元。交通事故争议处理的好，并不完全取决于事故处理过程有警察的参与，其中一个需要医疗争议处理参考的事实，是赔偿金额比较容易得到伤者的认同。
医疗事故鉴定的对应伤残等级标准即《医疗事故分级标准》的第二个认同差异是标准的内容不够透明，其中一是比照项目上，二是比照项目的详细说明上。以医疗事故三级戊等对应的10级伤残为例：交通事故10级伤残评残标准的对照项目为11类70小项，身体每一个部位的损伤在对照评残项目里基本上都可以直接进行比照。医疗事故的10级伤残标准项目则不分类只有15小项，许多部位的损伤不能在标准项目中直接进行对应比照。医疗事故10级伤残第15小项伤残标准项目是“损伤重要脏器，修补后功能有轻微障碍”的，但对重要脏器的解释和轻微功能障碍的描述没有进一步的详细说明。交通事故10级伤残脏器损伤修补的对比解释标准是：肺破裂修补，胃、肠、消化腺等破裂修补，胆囊破裂修补，肠系膜损伤修补，脾破裂修补，肾破裂修补，隔肌破裂修补，子宫破裂修补，膀胱破裂修补。
标准不透明直接联系的就是操作的随意性和难以落实的监督管理。
3、鉴定主体很难认同
（1）医疗损害的责任认定主体
医疗损害的依法解决途径，一是医疗事故鉴定，二是法院诉讼。由于医疗损害责任认定的专业性及法院建制没有医疗损害特别审判庭，所以法院诉讼的案子都要先行委托医学会进行医疗事故鉴定，也就是说不管是法院诉讼还是医疗事故鉴定，医疗损害的责任认定主体是没有实质性区别的。按道理讲医疗事故鉴定结论只是法院审理医疗损害侵权案件的可供选择证据之一，但事实上医疗事故鉴定结论一直是法官审理医疗损害侵权案件责任认定很难跨越的工作障碍。
（2）医疗事故鉴定专家的工作水平不足
医疗事故鉴定属于司法鉴定，而且了解这项工作的人都知道它是级别最高的司法鉴定。但是参与这项工作的鉴定专家并不了解这个情况或不这样认为，而是把它当作完完全全的技术鉴定，因为医疗事故鉴定的全称就是医疗事故技术鉴定。司法鉴定与技术鉴定的区别，司法鉴定首先考虑的是证据材料来源的真实性和证据材料产生的合法性。如果证据材料的真实性和合法性受到质疑，则证据材料的提供方就不可能回避应该承担的法律责任。技术鉴定考虑的重点则是鉴定提供资料反映问题的变化趋势，有错没错是一个方面，是否是导致想象结果的主要责任是另一个方面，资料本身的真实性、合法性并不是技术鉴定的重点，也就是说医疗事故鉴定的现状是行使了司法鉴定的权力，但却没有覆行司法鉴定应尽的责任。至于专家本身是否具有司法鉴定的工作能力，和在很多情况下专家的医疗事故鉴定综合工作能力根本不如有经验的医政管理人员工作水平的事实，则是很少有人进行工作过问和工作考核的。
（3）医疗事故鉴定的法律监督
第一、全国人大司法鉴定管理决定
全国人大关于司法鉴定管理问题决定的第七条规定为：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”以上规定明确了公、检、法对外办案所需要的司法鉴定报告必须由第三方提供，而不是办案部门自己提供，以此体现办案过程的公平、公正。而医疗事故鉴定长期以来却一直没有覆行这一规定，自己的问题总是要自己来定性处理，其工作结果自然是不管你怎么解释也挡不住行业外部对你的怀疑，如果以自己量体裁衣的做法进行工作结果评价，“条例”和《医疗事故处理办法》在工作改进上没有实质性的区别。
第二、医疗事故鉴定结论的法庭质证
质证是法院审理案件必须进行的法庭调查，调查的内容是对涉及案件审理的相关证据就其来源是否合法，事实是否真实，证明过程是否合理及关联程度等情况进行核实。调查的方法是让涉及案件的当事双方，就对方提供证据的真实性、合理性充分发表认同、不认同、质疑及支持理由的意见。质证的目的对当事双方来说，是在法律的监督下平等对话和表明观点。质证的目的对法官来说，一是明辩案情的真、假、是、非，二是尽可能的获得对专业问题的正确认识，以决定是否可以将其作为案件审理的证据。
医疗事故鉴定不进行质证表现在两个方面，一是自己的鉴定过程不进行质证，二是对于鉴定的结果不接受法院的质证。鉴定过程不进行质证，剥夺了患方就自己掌握的情况与医方单方提供的材料不相一致提出质疑的权力，不符合公开、公平、公正处理民事争议的法律原则，削弱了鉴定过程的透明度，增加了患方对医疗事故鉴定已有的不信任和怀疑。对鉴定结果不接受法院的质证，有违法律面前人人平等，医疗事故鉴定凭什么可以游离于法律的监督。
三、医疗事故鉴定工作几个涉及问题的讨论
1、医疗损害的赔偿
医疗损害按侵权责任进行赔偿符合法律规定，有利于引导患方依法解决医疗争议。但医疗损害的赔偿费用全部由医院承担，实事求是的说也不符合现行医疗工作实际。其理由：一是我国医疗事业的性质是公益性事业，且医疗收费实行的是计划价格，公益性事业及计划价格收费决定医疗损害赔偿不能完全由医院承担，国家不能一点不管。二是医疗商品的特殊性问题。医疗服务属于商品活动，商品活动就不能排斥等价交换原则，医院实行的是按病收费，若医院同时再实行按命赔偿，这显然有违商品市场的公平交易，尤其是医疗风险的形式是不容回避的客观事实。三是医疗争议不能完全等同于交通争议，交通争议的事实就是机动车辆把健康的人碰了，而医疗争议的事实则是医生没有把有病的人看好，两者的性质是有显著不同的。如产妇死亡，如果是顺产找个接生婆在家里接生也不会出现问题，在公共场所和交通工具上众人相助产妇分娩的报道媒体上也经常可以看到，可是产妇只要死在医院里都要赔个命价，医院自然很难接受。
明确医疗损害必须赔偿，首先要落实的是按什么赔，怎么赔，拿什么赔，不能为了一个群体的利益而损害另一个群体的利益，不加考虑的简单化处理，问题的最终还是得不到很好的解决。
2、医疗损害的第三方处理
医疗争议属于民事争议，民事争议的处理途径肯定以协商为主，不可能一提依法办事就都去医疗事故鉴定和法院诉讼。民事争议的协商处理不能完全依靠当事双方，这就如同交通事故处理如果没有警察的前期介入和现场疏导，估计马路早就堵的不能正常交通了。对于涉及面广影响范围大的民事争议协商处理，要明确一个第三方处理主体，同时参与处理的第三方要赋于一定的工作手段。医疗争议的行政调解处理，“条例”有规定但卫生行政部门没有落实，这个工作平台应该怎么建立，应该放在哪里建立，是医疗争议处理不能回避的问题。
3、伤残等级认定
医疗事故的伤残等级认定与交通事故的伤残等级认定有两个必须提出的区别，一个是绝对伤残赔偿，一个是伤残递减赔偿。
医疗事故的伤残评定参考的是医学生理功能标准，评残依据决定于医疗损害对人体生理功能的影响。如小肠部分切除，正常小肠的长度为5-6米，切除1米之内不会影响人体正常生理功能，所以小肠1米以内的部分切除不予评残。交通事故评残在参考人体生理功能影响之外，同时结合考虑人体生理结构的影响。还如小肠切除，在生理结构已经发生不完整的情况下，生理功能不可能一点没有影响。适用理论的不同决定处理结果的不同，当依法解决的赔偿标准不能被大多数患方接受的时候，依法解决问题的途径自然就不容易为大多数患方选择。
伤残递减赔偿要说明的问题是，如果入院病情已构成一定等级的伤残，那么医疗损害赔偿时就应该考虑减去重复伤残赔偿部分。此外还有新生儿死亡赔偿，新生儿的赔偿标准肯定不能和成年人一个标准，即使是按马克思政治经济学生产力三要素中生产者劳动力成本计算理论，新生儿赔偿也必须是有特别区别的。国家现行赔偿标准只考虑了年长者的递减赔偿，而没有考虑医疗行业特有的新生儿递减赔偿和疾病伤残现状递减赔偿。
四、工作改进建议
医疗事故鉴定涉及的是医疗争议处理制度，医疗争议处理制度的工作评价决定的是医疗争议的依法解决途径能为大多数患方自愿选择，否则“医闹”的问题得不到解决，医患双方都会成为医疗争议处理过程的伤害对象。现行医疗事故鉴定体制必须改革，因为现行的医疗事故鉴定体制在引导医疗争议的依法解决问题上没有起到积极的作用。《侵权责任法》的医疗损害赔偿必须落实，因为没有规矩不成方圆，法律面前应该人人平等。医疗损害赔偿的落实不是简单的医院赔钱，因为如果完全按《侵权责任法》医疗损害赔偿操作，绝大多数医院都将会不可避免的出现运行阻碍，即医疗行业的特殊性必须考虑，配套政策的完整性必须跟进。引导患方选择依法解决医疗争议的措施应该是先疏后堵，所谓疏就是要铺平依法解决医疗争议的大道，路不平自然没人愿意走，不能把责任都推给患方。所谓堵就是对在已经铺平的大道上再人为设置路障的行为必须严肃处理，否则社会主义和谐社会的土壤就成了培养无政府行为的滋生地。具体工作改进建议：
1、医疗争议的责任认定，应该实行法官主持下的司法听证制度。
2、《医疗事故分级标准》和医疗事故赔偿标准应重新进行修改完善，或对国家现行不同版本的标准归纳完善。
3、医疗损害赔偿要建立国家、医院、患者三位一体的基金筹集或强制保险制度。
4、借鉴交通事故人伤处理工作经验，实行政府主持下的行政调解制度。
薛建安
2010年8月
医疗事故处理